U 2021 56

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 56

5. Kammer Vorsitz Meisser RichterInnen Audétat und Racioppi Aktuarin ad hoc Bundi URTEIL vom 24. März 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache STWE A._____, B._____, Verwalter, Beschwerdeführer gegen Vischnaunca da C._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Gian Luca Peng, Beschwerdegegnerin betreffend betreffend Verfahrensrecht (Rechtsverweigerung)

- 2 - I. Sachverhalt: 1. Am 23. November 2020 reichte der Verwalter der Stockwerkeigentümer- gemeinschaft A._____ (nachfolgend: Stockwerkeigentümergemeinschaft) in deren Namen bei der Gemeinde C._____ eine Beschwerde gegen das D._____ AG mit diversen Anträgen ein. Im Wesentlichen rügte er, dass das ursprüngliche Vordach auf der Ostseite des Gebäudes der D._____ AG sich lediglich auf deren Grundstück befunden habe. Das heutige Vor- dach sei hingegen erhöht und gegen das Grundstück der Stockwerkei- gentümergemeinschaft verlängert worden. Dies sei einerseits ohne Bau- bewilligung erfolgt und andererseits bestehe kein Recht dazu. Diese Si- tuation sei für die Stockwerkeigentümergemeinschaft nicht haltbar, weil ihr Grundstück nun das gesamte Meteorwasser, welches von diesem Dach abfliesse, aufnehmen müsse, was dazu führe, dass der Steinketten-Belag der Stockwerkeigentümergemeinschaft darunter leide. Früher sei das Wasser über die Regenrinne des Hotels in den eigenen Schacht abgelau- fen. Ein weiteres Problem stelle das Parkieren von Fahrzeugen der Liefe- ranten des D._____ AG auf den Parkplätzen der Stockwerkeigentümerge- meinschaft dar, wobei auch Lieferanten die sich darauf befindlichen Blu- mentröge wegschieben würden. 2. Die Gemeinde C._____ stellte diese Eingabe der D._____ AG zur Stel- lungnahme zu, worauf sich diese dazu mit Schreiben vom 19. Dezember 2020 vernehmen liess und sich auf den Standpunkt stellte, dass die Da- chabdeckung erneuert werden musste, die Sparren jedoch um 5 cm gekürzt worden seien, so dass aus ihrer Sicht alles in Ordnung sei. 3. Die Gemeinde C._____ hat am 22. Februar 2021 zu den verschiedenen Begehren Stellung genommen und stellt sich auf den Standpunkt, dass ihr Schreiben nebst der D._____ AG auch der Stockwerkeigentümergemein- schaft zugestellt worden sei. Der Verwalter der Stockwerkeigentümerge- meinschaft behauptet jedoch, dieses Schreiben erst anlässlich eines Tref-

- 3 - fens mit dem Gemeindepräsidenten im Mai 2021 erhalten zu haben (vgl. Beschwerde vom 26. Juli 2021 Ziffer 1). 4. In der Folge korrespondierte der Verwalter der Stockwerkeigentümerge- meinschaft diverse Male mit der Gemeinde C._____. 5. Am 12. Juli 2021 erhob der Verwalter der Stockwerkeigentümergemein- schaft in deren Namen (nachfolgend: Beschwerdeführerin) eine Rechts- verweigerungsbeschwerde gegen die Gemeinde C._____ (nachfolgend: Gemeinde) beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nachfol- gend: Verwaltungsgericht), welche in romanischer Sprache eingereicht wurde. Im Wesentlichen wird beantragt, dass das Verwaltungsgericht das Bauamt verpflichten solle, die geltend gemachten Forderungen innerhalb von 1 bis 2 Monaten durchzusetzen, zudem habe die Baubehörde Aus- kunft zu erteilen, warum sie kein Verfahren mit einer Rechtsmittelbeleh- rung eröffnet habe, und die Baubehörde C._____ habe gegenüber der Nachbarin, der D._____ AG, eine angemessene Busse auszusprechen. Am 26. Juli 2021 reichte sie eine Ergänzung zur Beschwerde vom 12. Juli 2021 ein. 6. Die Gemeinde reichte am 6. Oktober 2021 ihre Stellungnahme mit dem Rechtsbegehren ein, dass auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht einzutreten sei, eventualiter die Rechtsverweigerungsbeschwerde abzu- weisen sei, dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. 7. Am 18. Oktober 2021 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein. Die Gemeinde reichte am 2. November ihre Duplik ein. Beide Parteien hielten an ihren Rechtsbegehren fest. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 4 - II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Einleitend wird auf die Sprachenthematik wie folgt eingegangen: Art. 8 Abs. 1 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100) sieht vor, dass die Parteien am Verwaltungsgericht für ihre Rechtsschriften und Eingaben eine kantonale Amtssprache verwenden können. Gemäss Abs. 2 richtet sich die Verfahrenssprache in der Regel nach der im angefochtenen Entscheid verwendeten Amtssprache bzw. nach der Amtssprache, welcher die beklagte Partei mächtig ist. 1.2. Der Verwalter der Beschwerdeführerin hat seine Rechtsverweigerungsbe- schwerde vom 12. Juli 2021 (und die übrigen Eingaben) in romanischer Sprache eingereicht. Mit Schreiben vom 15. Juli 2021 hat das angerufene Gericht die Parteien aufgefordert, sich zu einem allfälligen Sprachenwech- sel auf Deutsch zu äussern. Der Verwalter der Beschwerdeführerin hat sich in seiner ergänzenden Eingabe vom 26. Juli 2021 dahingehend geäussert, dass die Beschwerdeführerin mit einem Urteil in deutscher Sprache einverstanden sei. Am 6. September 2021 hat sich die Gemeinde ebenfalls damit einverstanden erklärt. Nachdem sich beide Parteien mit einem Urteil in deutscher Sprache einverstanden erklärt haben, ergeht das vorliegende Urteil in deutscher Sprache. 2. Gemäss Art. 49 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) gelten auch Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge- rung sowie Realakte, die in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen, als Entscheide. Gegen solche kann beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. In casu hat der Verwalter der Beschwerdeführerin am 12. Juli 2021 in ih- rem Namen eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben. Dabei stellt sich die Frage, ob der Verwalter der Beschwerdeführerin zur Erhebung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde überhaupt legitimiert ist. Dazu hält

- 5 - das Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) in Art. 712t Abs. 2 fest, dass zur Führung eines anzuhebenden oder vom Gegner eingeleite- ten Zivilprozesses der Verwalter ausserhalb des summarischen Verfah- rens unter Vorbehalt dringender Fälle, in denen die Ermächtigung nach- geholt werden kann, der vorgängigen Ermächtigung durch die Versamm- lung der Stockwerkeigentümer bedarf. Kraft gesetzlicher Anordnung kommt der Verwalter in Zivilprozessen, die im summarischen Verfahren zu beurteilen sind, eine gesetzliche Prozessvollmacht zu. Für die Führung von Zivilprozessen im ordentlichen Verfahren bedarf der Verwalter dage- gen einer vorgängigen Ermächtigung durch die Stockwerkeigentümerge- meinschaft. Allerdings kann diese Ermächtigung in dringenden Fällen nachgeholt werden. Ungeklärt bleibt die Anwendbarkeit von Art. 712t Abs. 2 ZGB auf nicht zivilgerichtliche Verfahren. BGE 114 II 310 hat die Frage offengelassen, ob Abs. 2 auch für die Verfahren einer staatsrechtli- chen Beschwerde in einer nicht zivilgerichtlichen Angelegenheit Anwen- dung findet. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht jedoch angedeu- tet, dass entsprechend dem Normzweck von Art. 712t ZGB das Erforder- nis einer vorgängigen Ermächtigung in nicht zivilgerichtlichen Verfahren bejaht werden könne (RENÉ BÖSCH, in: GEISER WOLF [Hrsg.], Basler Kom- mentar zum Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019, Art. 712t N 6). WER- MELINGER äussert sich dahingehend, dass der Verwalter über keine ge- setzliche prozessuale Vertretungsmacht mit Ausnahme der summarischen Verfahren verfüge. Daher können Verfahren nur mit Ermächtigung der Stockwerkeigentümergemeinschaft eingeleitet werden. Der entspre- chende Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung müsse in der Regel mit qualifiziertem Mehr nach Köpfen und Wertquoten gefasst wer- den da es sich um eine wichtigere Verwaltungshandlung nach Art. 647b ZGB handle. Selbst für die Einleitung eines einfachen Verwaltungsverfa- rens brauche der Verwalter die Ermächtigung der Stockwerkeigentümer- gemeinschaft. Vorbehalten blieben allenfalls höchstens kostenlose und beschleunigte Verwaltungsverfahren ohne grossen Streitwert. In solchen

- 6 - Fällen könne sich ausnahmsweise eine analoge Anwendung von Art. 712t Abs. 2 ZGB rechtfertigen (vgl. AMÉDÉO WERMELINGER, SVIT-Kommentar, das Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 712t ZGB Rz. 74 ff.). Dieser Auffassung kann im vorliegenden Fall gefolgt werden, vor allem auch in Anbetracht der Tatsache, dass die vorliegende Angelegenheit nicht besonders dringlich war, so dass die Ermächtigung der Stockwerkei- gentümergemeinschaft zur Führung dieses Prozesses durch den Verwal- ter ohne Weiteres hätte eingeholt werden können, womit keine zeitliche Dringlichkeit bestand. Zudem hat das Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 8. September 2021 den Verwalter der Beschwerdeführerin aufgefor- dert, den Zustimmungsbeschluss der Stockwerkeigentümerversammlung nachzureichen. Dieser liess dem Verwaltungsgericht am 9. September 2021 die Traktanden sowie das Protokoll der Versammlung der Stock- werkeigentümerversammlung vom 19. April 2019 zukommen. Im Protokoll vom 15. Mai 2019 ist festgehalten, dass der Verwalter den Auftrag erhält, eine annehmbare Lösung mit der Nachbarin, der D._____ AG, zu suchen. Ausserdem bewilligt die Stockwerkeigentümergemeinschaft, falls die Ver- waltung des Hotels (Anmerkung des Gerichts, Zusatz: den Forderungen) nicht nachkommt, der Verwalter Rechtsanwalt E._____ konsultieren und erforderlichenfalls als Anwaltsvertreter beiziehen könne. Aus dem einge- reichten Protokoll geht ausserdem hervor, dass der Verwalter der Be- schwerdeführerin lediglich befugt sei, eine annehmbare Lösung mit der Nachbarin, dem D._____ AG, zu finden. Im vorliegenden Verfahren vor Verwaltungsgericht ist jedoch die D._____ AG gar nicht Verfahrenspartei, sondern die Gemeinde. Eine Befugnis des Verwalters der Beschwerde- führerin, über die Gemeinde eine Lösung mit der D._____ AG zu finden, ist im erwähnten Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung gar nicht enthalten. Nachdem in casu der erforderliche Zustimmungsbe- schluss der Beschwerdeführerin jedoch auch lite pendente nicht einge-

- 7 - reicht worden ist, besteht keine Befugnis des Verwalters der Beschwerde- führerin, die vorliegende Rechtsverweigerungsbeschwerde anzuheben, so dass auf diese Rechtsverweigerungsbeschwerde nicht einzutreten ist. 3. Selbst wenn das Gericht auf die Beschwerde eintreten würde, wäre die Beschwerde in materieller Hinsicht aus nachfolgenden Gründen voraus- sichtlich abzuweisen. 3.1. Nach Art. 49 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes beurteilt das Verwaltungsgericht auch (Nicht-)Entscheide oder Realakte, die in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen. Nach ständiger Lehre wird das Ver- bot der Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung verletzt, falls eine Ge- richts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder sie das gebotene Han- deln über Gebühr hinausgezögert hat, obschon sie zum Tätigwerden ver- pflichtet wäre. Davon kann allerdings nicht schon dann die Rede sein, falls die Behörde eine Eingabe nicht sofort behandelt. (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel 2020, Rz. 1046 ff.). Wie unter der nachstehenden Erwägung 3.2. zu sehen sein wird, hat die Gemeinde keine Rechtsverweigerung begangen, da sie gemäss Ver- nehmlassung vom 6. Oktober 2021 bereits mit Abklärungen betreffend Wiederherstellung des Vordachs begonnen hat. So hat sie sich schon im Februar 2021 mit einem Schreiben an die D._____ AG betreffend das Dach gewandt und in der Folge fand weitere Korrespondenz statt. 3.2. Betreffend den Antrag des Verwalters der Stockwerkeigentümergemein- schaft, wonach das Verwaltungsgericht darum ersucht werde, eine richter- liche Anweisung an den Gemeindevorstand zur Anerkennung und Voll- streckung aller Begehren der Beschwerdeführerin zu erteilen, innert 1 bis 2 Monaten, wird folgendes festgehalten:

- 8 - Als erstes bedarf es der Klärung der Frage, in welchem Verfahrensstadium wir uns befinden. Der Verwalter der Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das ursprüngliche Vordach auf der Ostseite des Gebäu- des der D._____ AG früher auf dem eigenen Grundstück Nr. F._____ auf mehreren Pfosten abgestützt war und von dort das Meteorwasser korrekt in die eigene Kanalisation abgeleitet wurde. Heute stützt sich das Vordach hingegen auf die Grenzmauer ab und das Meteorwasser fliesst mangels Kanalisation direkt auf das Grundstück Nr. G._____ der Beschwerdefüh- rerin. Dies sei einerseits ohne Baubewilligung erfolgt und andererseits be- stehe kein Recht dazu. Diese Situation sei für die Beschwerdeführerin nicht haltbar, da ihr Grundstück nun das gesamte Meteorwasser auffan- gen müsse, was dazu führe, dass der Steinketten-Belag Schaden nehme. Früher sei das Wasser über die Regenrinne des Hotels in den eigenen Schacht abgelaufen Die D._____ AG hat offenbar ein jahrzehntealtes Vor- dach, welches sich nahe an der Grenze der Stockwerkeigentümergemein- schaft befand, ersetzt. Neueindeckungen von Dächern mit gleichem oder ähnlichem Dachmaterial benötigen gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 4 KRVO keine Baubewilligung, sofern die Vorschriften des materiellen Rechts ein- gehalten sind. Somit wäre dieses Vorgehen grundsätzlich nicht zu bean- standen. Wie jedoch aus den Rechtsschriften ersichtlich ist, überragt das ersetzte Vordach neuerdings um einige Zentimeter das Grundstück G._____ der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit der Folge, dass allen- falls eine Verletzung des materiellen Rechts vorliegt. In ihrer Stellungnahme hat die Gemeinde am 22. Februar 2021 gegenüber der D._____ AG festgehalten, dass sie das Dach entsprechend dem Vor- bestand zurückbauen müsse. Der Gemeindevorstand werde ein nachträg- liches Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren für das Vordach einleiten (vgl. Stellungnahme der Gemeinde vom 6. Oktober 2021 S. 6).

- 9 - Dieses Vorgehen der Gemeinde ist nicht zu beanstanden. Die D._____ AG wird verpflichtet, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bzw. der Dul- dung (Art. 94 KRG) stellt sich erst, wenn das nachträgliche Baugesuch ab- gewiesen werden muss und der entsprechende Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Dieser Entscheid ist der Beschwerdeführerin mitzuteilen, da sie als Nachbarin vom Entscheid unmittelbar betroffen ist. Auch die Frage einer allfälligen Busse stellt sich erst in diesem Verfahrensstadium. 3.3. Betreffend die Rüge des Verwalters der Stockwerkeigentümergemein- schaft, wonach die D._____ AG zu verpflichten sei, die Kosten der Repa- ratur des Steinkettenbelags zu übernehmen und das Verschieben der Blu- mentröge künftig zu unterlassen gilt folgendes: Bei diesen beiden Begehren handelt es sich klarerweise um Angelegen- heiten des Zivilrechts, weshalb der Gemeindevorstand weder befugt noch berechtigt ist, etwas in dieser Sache zu unternehmen. Wenn die Be- schwerdeführerin dies von einem Gericht geklärt haben will, ist sie an den Zivilrichter zu verweisen. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG mangels Ermächtigung des Verwalters der Beschwer- deführerin dem Verwalter aufzuerlegen. Die Staatsgebühren werden auf CHF 1’500.-- festgesetzt. Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG entfällt eine ausser- gerichtliche Entschädigung an die Gemeinde. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

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- einer Staatsgebühr von CHF 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 257.-- zusammen CHF 1'757.-- gehen zulasten von B._____. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]